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2024年07月06日 11时05分24秒

文|北京大学法学院教授赵宏

《治安管理处罚法(修订草案)》(下称《修订草案》)之所以引发持续热议，主要在于这部法律与普通公众之间的密切关联。因为它处理的是尚未构成犯罪，但行为样态却与犯罪有着近似性的“微罪”，治安管理处罚范围的大小就表征了包括刑罚和行政处罚在内的国家惩罚机制的范围大小。

也因为这一原因，当《修订草案》将公安机关的管理权限扩张至对考试作弊、升放孔明灯、操作无人机等事项时，就引发学者和公众对可能出现“再警察化”现象的警惕。而“再警察化”的倾向，不仅意味着因法网被编织得更加细密，普通人“一不小心就违法”的机率会大大增加，还隐含了国家对私人领域的可能干预。

笔者详细对此《修订草案》和最近公布的二审稿发现，不少二审稿条款积极回应了公众关切，值得肯定，但仍有进一步改进的空间。

二审稿对争议条款的积极回应

首先是对“有损中华民族精神”“伤害中华民族感情”的条文处理。

表征国家强势干预的条款首先就是一审稿第34条的第(二)(三)项。因为规定要对在公共场所穿着、佩戴“有损中华民族精神”“伤害中华民族感情”的服饰、标志的行为，要进行包括行政拘留在内的治安处罚，该条在一审稿公开后就成为热议焦点。对这条的批评主要在于，其将国家惩罚从外在行为引向了内心秩序，不仅很容易就将治安处罚演变为精神打击和道德惩罚，还给执法者的恣意执法留下巨大空间。

与一审一样，这一条在二审中也引发最多关注。在6月21日人大常委会法工委发言人的介绍中，提及本条时认为，“经广泛征求意见并综合考虑。拟作出更有针对性、更具体的修改完善”，在6月25日中国新闻网的报道里，明确“二审稿综合考虑各种因素和执法需要，建议不再使用有损中华民族精神、伤害中华民族感情的表述”。在二审稿的第35条第(五)项，此前的条款最后被替换成，“在公共场所或者强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬、美化侵略战争、侵略行为的服饰、标志，造成不良社会影响的”。

虽然本条仍旧对个人在公共场所的穿衣自由予以了限制，但限制事由却具化为“宣扬、美化侵略战争、侵略行为”，相比此前宽泛模糊的“中华民族精神”和“中华民族感情”已经有了明显进步，但第35条第(五)项和第(四)项是否仍有干预言论自由甚至是学术自由之虞仍旧值得讨论，因为意识形态色彩较浓的词汇入法本身就会引发这些问题。

其次是对提取生物识别信息有关规定的修改。该条因允许公安机关对违反治安管理的行为人以及被侵害人进行人身检查，甚至提取其生物识别信息，被认为严重违背了比例原则。而且，不区分案件的类型和必要性，就概括性地授权公安机关可采集当事人，甚至包括被侵害人的生物信息，不仅隐含有对违法行为人“有罪推定”，也会导致信息泄露和滥用的滋生。

在二审稿中，有关生物信息提取的条文进行了大幅度修改：首先，对信息提取对象进行了明确区分，规定若“提取或者采集被侵害人的信息或者样本，应当征得被侵害人同意”。此外，增加了“确为办理案件所必需的”作为提取生物样本的前提条件，这一点似乎是为了尽可能符合《个人信息保护法》对于敏感个人信息收集时的严格要求。但“确为办理案件所必需”同样相当宽泛，具体实施时也很容易就可获得满足，并不会起到明显拘束公安机关的作用；再次、也是更重要的，本条仍旧规定采集生物信息的批准层级是“公安机关办案部门负责人”，这一点在一审稿中就被诟病，在二审稿中也未被重视。

《修订草案》中引发争议的还有第59条第2款，即关于妨碍警察执行公务的处罚规定。其将“侮辱、谩骂警察”同样列入妨害警察执行公务的行为，并作为从重处罚的情节。这一规定已经扩张了妨害执行公务行为的处罚边界，其可能造成的结果是，即使当事人并无积极的妨害行为，也未造成公务无法执行的结果，仅因辱骂行为就可能被行政拘留。而且何谓“侮辱谩骂”，很多时候又由执行公务的警察自己予以界定，这就会导致言辞激烈的批评甚至是无伤大雅的调侃，都有可能被理解为“侮辱和谩骂”。

值得肯定的是，在二审稿的第60条第2款中，这一规定被彻底删除，二审稿也恢复了现行《治安管理处罚法》中“阻碍人民警察依法执行职务的，从重处罚”的规定。

二审稿的其他重要修改

除了针《修订草案》争议较大的条文进行回应外，二审稿的变化还主要在于如下几点：

其一、增加规定“公民为免受正在进行的不法侵害而采取的制止行为造成损害的，不属于违反治安管理行为”规定。这也说明正当防卫条款同样被吸纳入《治安管理处罚法》。正当防卫、紧急避险是刑罚中的违法阻却事由，在治安管理中却鲜少被适用。实践中即使是正当防卫，也常常被公安机关作为互殴来处理。造成这一现状的很大原因在于，正当防卫的认定需要公安机关更细致的查证和更复杂的判断。但公安机关却倾向于认为，在治安类案件中，即使当事人被认定为互殴也最多只是被行政拘留，相比刑罚也较为轻缓，因此缺乏相应的查证和判断动力。但如果在《治安管理处罚法》的总则中正式纳入正当防卫的规定，相信会在很大程度上改变这种处罚惯例，也会让“法不能向不法让步”的观念同样贯彻于治安领域。

其二、扩大治安管理处罚的听证范围。现有的《行政处罚法》和《治安管理处罚法》都未将行政拘留明确纳入需要听证的范围。这就使最重的行政处罚反而在程序保障上出现重大漏洞。之前的一审稿第117条虽在罚款、吊销许可证外，增加“采取责令停业整顿措施”作为治安类案件的听证事项，却依旧未将行政拘留明确纳入听证范围。学者们也因此一直呼吁，行政拘留理应被纳入听证范围，由此也能给当事人提供更多的事前权利保障机会。

值得肯定的是，二审稿虽然没有将所有的拘留决定都纳入听证范围，但还是增加，“公安机关对未成年人作出行政拘留的治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人和监护人有权要求举行听证”。除未成年人的拘留决定可要求听证外，二审稿在本条还增加，“前两款规定以外的其他情节、证据复杂或者具有重要社会影响的案件，违反治安管理行为人要求听证，公安机关认为必要的，应当及时依法举行听证”，这其实也为拘留案件进入听证提供了规范基础。当然最理想的修改方式仍旧是明确将所有的拘留都纳入听证，我们也期待再审可对这一问题再进行讨论。

其三、增加对违反法律法规出售、饲养烈性犬等危险动物，以及致使动物伤害他人的治罚则。近年来恶犬伤人事件频发，公众要求政府加强监管的呼声也高涨。其实在《治安管理处罚法》中已有对饲养动物干扰他人正常生活造成他人伤害的处罚。相较《治安管理处罚法》，二审稿新增的罚则是将处罚行为从“饲养动物干扰他人、放任动物恐吓他人以及驱使动物伤害他人”扩展到违法出售、饲养烈性犬等危险动物，处罚对象也从动物饲养者扩展到了违法出售和饲养烈性犬者。

其实《民法典》中已有对烈性犬伤人的严格资格规定，烈性犬等危险动物的饲养者或管理者应对烈性犬造成的伤害承担严格的无过错责任，其甚至无权抗辩减轻或免除侵权赔偿责任，而二审稿又将民事侵权赔偿责任扩张到治安处罚责任。这一修改意见的增加可说是强化了对烈性犬的管制，但这种连带责任是否应从民事侵权赔偿拓展到治安处罚，也值得进一步斟酌。

其四、增加规定正在执行行政拘留处罚的人遇有参加升学考试、子女出生或者近亲属病危、死亡等特定情形的，可以申请出所的规定。这一点又与一审稿第126条的行政拘留暂缓执行的规定互相对应。一审稿虽然并未恢复“申请复议或提起诉讼就停止执行行政拘留”的规定，却人性化地增加了“参加升学考试、子女出生或者近亲属病危、死亡等情形”可作为申请暂缓执行的前提。现在二审稿又增加违法行为人在被执行拘留期间，遇有相同情况的，可申请出所的规定，可说是优化了行政拘留执行的程序保障。

但也有不少学者和律师指出，一审稿和二审稿都未将当事人被拘留期间可委托亲属聘请律师规定在内，而且也都维持了“起诉不停止拘留”的原则性规定，对于是否暂缓执行行政拘留公安机关也仍旧有较大的裁量空间，这就使行政拘留的执行保障问题并没有实质性推进。

修法机会应被珍视而不能被浪费

纵观全文，《治安管理处罚法》二审稿的确对此前争议较大的条款做了相关回应，这也是特别值得肯定之处。民众关切立法修改，且可以通过正常途径表达意见，而官方又对此作出积极回应，这本身就已是法治的进步，如此立法也在很大程度上增加了法律的透明度、民主性和可信赖性，未来也会很大程度上促进法律的实施。

但从整体修改来看，二审稿未被涉及的问题仍有不少，对于一审稿出现的核心问题，改动空间也较为有限。例如“处罚圈”的明显扩大、处罚力度的明显增加、程序约束机制的明显松弛，二审稿并未完全予以纠正。而实践中呼声很高的，例如总则中缺少对违法未完成状态(未遂、预备等)减轻或不予处罚的规定，缺乏对主观故意过失的要求，行政拘留缺乏类似于犯罪中的法益概念一样的实体入罚基准，甚至是违法记录消除等问题，二审稿同样没有涉及。这多少还是令人遗憾，也让我们对之后的再审怀有更多期待。

　　曾几何时，电子游戏被视为“电子海洛因”，是人们口中的过街老鼠，除了乐在其中的玩家们，上至国家、社会，下至家长、老师，几乎是个个摇头，人人喊打。但是到了今天，随着电子游戏及其相关产业的发展，人们对它的看法也在逐渐改变。一方面，电子游戏逐渐成为全民娱乐项目，不论男女老幼，越来越多人愿意在闲暇时间打一把游戏放松放松。同时，随着电子游戏产业的发展，互联网大厂的“游戏设计师”“游戏文案策划”等职位逐渐成为求职招聘市场的“香饽饽”，各个高校也纷纷增设游戏相关的课程和专业。另一方面，由电子游戏衍生出来的电子竞技也从另一个方向为电子游戏正名。电子竞技早在2003年便已成为国家承认的正式体育项目，去年11月，央视新闻、人民日报等官方媒体发文祝贺英雄联盟中国战队EDG获得英雄联盟S11全球总决赛冠军，今年将举办的杭州亚运会也将英雄联盟、王者荣耀（亚运版）、和平精英（亚运版）等8个电竞游戏纳入正式比赛项目。处于“全民游戏”时代，你对电子游戏或电子竞技有什么看法？你和电子游戏有没有什么不得不说的故事？一起来聊聊吧。

　　虽说小学时代就常看着堂哥玩红色警戒、帝国时代等游戏，并时不时在后面“挥斥方遒”地出点瞎主意，但毕竟那只是在看、在说，并没有真正在玩；虽说五六年级也曾对着班里男生从网吧带回来的《希望OL》网游宣传册大流口水，但在小时候网吧通常被认为是“坏孩子”的聚集地，作为“乖乖女”的我当然是不敢涉足的；因而，真正说起来，我和电子游戏的“缘分”始于初中的某个夏天，那时我们家终于拥有了第一台电脑。

　　正如每一个以学习的名义怂恿家长购买如电脑、IPAD等电子产品的小孩一样，我也走过从学习到娱乐的经典套路：电脑到家的第一周，还在装模做样地练练打字、学学办公软件、搜搜学习资料什么的，在摸熟电脑之后便彻底放飞，每天都泡在QQ游戏、QQ幻想、QQ音速等游戏里玩得不亦乐乎。（没错，QQ就是90后在互联网上安的第一个家！）

　　少年的游戏时光当然有很多有趣的、值得永久纪念的小故事，但是让我印象最深刻的其实还是和母亲的一次小冲突。

　　记得某个也许有风也许没有风的午夜，有个小女孩没有抵挡住游戏的诱惑，在全家人都睡去了的时分从床上悄悄爬起，偷偷溜进书房，开机、开游戏、登录、进房间、准备、开玩，一气呵成。其实心里不免有几分惶惶然，担心被父母抓包了不好收场，于是准备玩个几把解解馋就扯呼撤退，但无奈游戏在诱人上瘾方面却有一手，这一玩便是一把又一把接了下去。

　　然后，就是小学生作文经典结局的现实上演：在某个激斗正酣的时候，房门突然被打开，现出了母亲怒气冲冲的身形。后面的事情简而概之，那就是一个巴掌再加上两串眼泪。

　　记得当时的感受颇为复杂，有被抓包的狼狈，也有被打的忿忿，但更多的是倔和犟，对于母亲的教训，当时也只梗着脖子一声不吭，心里则不住地翻滚着些牢骚：不过是多打两把游戏而已，才不会上瘾呢；我都多大的人了，我自己有分寸的啦……现在看来，时间验证了我的某些判断：虽然一直都玩游戏，不过也没有影响学习正业，从长时间来看，确实没有沾上难以戒断的“网瘾”；然而只从当时的状态来看，却未必没有某些短时的疯魔或曰上头倾向。

　　当然，也是能理解母亲的忧虑的，当时社会上对于电子游戏的出现和风靡多是负面评价。一方面是将游戏描述成“电子海洛因”，其高度的成瘾性容易令游戏的主力军——青少年沉溺其中而不顾学业、自毁前途。这无疑是家长们最担心的事情。而由此孵化出的一门畸形行当“电击治网瘾”同样引发巨大的社会争议，更令本已面目不佳的电子游戏更加面目可憎。另一方面，电子游戏通常包含大量暴力、死亡与性因素，被人们认为不利于青少年的身心发展，同时一旦这些心智发育未完全成熟的青少年玩家混淆了现实世界和虚拟世界的界限，那么网络成瘾的个人问题甚至会上升到妨害公共安全的社会层面，类似于“网吧少年长时间游戏后冲动砍人”等耸人听闻的新闻事件在当时也是层出不穷。别说家长会担心了，就是作为玩家的我自己，有时候在退出游戏的时候也会好好反省一番，认真审判自己到底有没有踩在悬崖边缘。

　　深夜抓包事件的后续十分风平浪静。也许是一向成绩都比较好的缘故，母亲倒也没有过度限制我上网和玩游戏，这事也就轻轻揭过去了。不过这一掌之“威”倒也震慑了我颇长一段时间，至少在初中阶段，半夜偷打游戏的事是再没发生过了。

　　当一样事物存在的时间足够长久了之后，人们便容易和它达成和解。也不知从什么时候开始，电子游戏似乎悄悄褪去了“人人喊打”的形象。这并不是说电子游戏在大众心目中已经完全“洗白”了，但至少越来越多的家长理解孩子的游戏天性，也部分认可游戏的某些潜在优点。（也有一种可能是，曾经的玩家终于成长为了家长。）

　　在电子游戏去污名化的过程中，“电子竞技”概念的出现以及它在国内的发展无疑作出过重要贡献。电子竞技其实就是“电子”+“竞技”，即依托于各类电子游戏之上进行的对抗性比赛。以对抗为核心要素的电子竞技，使得一部分电子游戏具备了某种体育项目的本质特征。实际上，早在2003年，国家体育总局便承认电子竞技是我们的第99个运动项目，2008年在整合了原有项目后将之重新定义为第78号体育运动。2013年，由国家体育总局牵头的首届全国电子竞技大赛NEST成功举办，这可以视为电竞行业的“全运会”。2018年，雅加达亚运会首次将电竞项目列入表演项目，而本应在今年6月举行的杭州亚运会更是将电子竞技列入正式比赛项目。可以看到，电子竞技在逐步为主流体育界所接纳，而官方媒体也不吝于展现它对电竞及其取得的国际成绩的认可和支持。譬如，2018年人民日报就曾称赞在雅加达亚运会表演项目上取得2金1银好成绩的“国家电竞队”，去年11月央视新闻也发文祝贺获得英雄联盟S11全球总决赛冠军的EDG战队。官方的承认和认可无疑会影响大众对于电子竞技、乃至电子游戏的整体观感。

　　在得到国家实名认证、官方背书之余，电子竞技自身也在蓬勃发展。一方面，中国电竞的成绩在国际上节节攀高，仅看英雄联盟项目，往前数五年那还是属于被韩国电竞统治的“黑暗年代”，然而最近的四年内中国赛区已夺得了三次全球总冠军的荣誉。成绩的优劣会影响国人的接受度和关注度，如上个世纪八十年代以聂卫平为首的中国棋手在中日围棋擂台赛取得佳绩而引发全社会的围棋狂潮一样，各类电竞项目的国际成绩同样带来了越来越多的社会影响力。而这又反过来推动了电竞相关产业的发展和电竞行业薪酬的提高，有传闻，顶尖的电竞职业选手年薪能达千万。另一方面，电子竞技的行业规范也在逐步建立和完善，譬如，以前电竞选手通常被视为“自由职业者”，而2019年后国家则开始颁布电子竞技选手证的职业证书，这其实也在释放一个信号：电竞选手被正式承认为是一项正当的职业。

　　国家承认，媒体宣传，社会关注，薪酬丰厚，前景可期，同时更重要的是，玩游戏可以被当成是一种职业，毫无疑问，这些都是电子竞技逐步被大众接纳的重要因素。虽然电子竞技与电子游戏在很多时候并不能混为一谈，然而电竞终究是以电子游戏为竞技载体的，本着某些爱屋及乌或是推此及彼的心理，大众对电子游戏的戒心总会放轻不少。

　　记得前几年，我的一个表弟，也是初中模样，据闻曾凭着天赋在某个游戏里小赚了一笔，提出过以后想做职业选手。舅舅大吃了一惊，找来母亲商量，两人一番嘀咕后又找来我姐和我商量。虽然两位长辈言辞和神色间满是忧虑，也透出些对这一新新行当的陌生，但总算也未露出如面对洪水猛兽般的超应激反应，也算是从另一个侧面显示出了电子游戏的风评渐缓。

　　又有一次，母亲突然问我，玩游戏是不是能赚钱。我马上警铃大作，草草解释了一些作为常规玩家在游戏中可能的赚钱门路，然后立马大肆科普，那些宣传玩游戏能轻轻松松躺着赚钱的大多都是骗钱的！以后想玩啥游戏，不管是赚钱还是娱乐，一定要让我先鉴别鉴别！这之后，不知道母亲是没兴趣还是担心被诈骗，就再没提过这茬了。

　　大概是两三年前的某个晚上，一时睡不着觉，便打开了IPAD玩起了《OXENFREE》。这是一款冒险解谜类游戏，你需要操纵主人公通过对话、地图探索等游戏内的行动来搜集信息和道路，并解开一个个谜题以推进游戏故事进程直至最终结局。还需要补充的是，这是一款惊悚游戏，最适合深夜游玩了。

　　记得当我鏖战到凌晨三点左右，游戏正行进到某个瘆得慌的阶段，突然身后响起一声“你在做什么？”

　　回头一看，原来是起夜的母亲看到我房间有光来查看动静。我心依然怦怦的，向母亲抱怨了一番被吓惨了。

　　母亲似乎也有些被我的反应逗乐了，半笑不笑地看了看我手中的IPAD，终究只是说了句“你早点睡”，就回房间了。

　　而我，暗暗窃喜于没被老妈子念叨，然后在半个小时通关游戏后睡下了。

　　本文作者藤梨鸟，中山大学中国现当代文学硕士生。日常耽于幻想，能活成一条书虫，在书堆刨食，或化作一棵老松，在风中沉默。

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